《劳动合同法》实施之后对人力资源管理来说,要承担新的职能和责任,同时也将面临更多人事风险。比如,原先《劳动法》对固定期限劳动合同的终止没有规定要补偿,走人就可以了,现在新法规定要补偿。
企业人力资源所面临的新的风险,其形成的原因,是企业传统的人事管理理念和技术手段,与《劳动合同法》立法宗旨之间的差距所造成的。因而对于企业人力资源来说,必须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事务和劳动争议事宜。
下面简单讲一下新法颁布之后可能引发的八种人力资源风险,具体的规定和应对策略后面会详细分析。
风险一:“无心插柳”的招聘风险。
做人力资源最苦恼的是什么?是要招招不到老板想要招的人,要辞辞不掉老板不想再留用的人。新的《劳动合同法》的法制环境对企业在录用员工时提出了更高的甄别要求,因为一旦企业录用了一个“冒牌货”,或该员工以前什么保险也没买过,又是一个人过中年的准老太、准老头,由于企业的招聘甄别技巧欠缺火候而“无心插柳”地引进了这些员工,那么,“无固定期劳动合同”、交不了社保被处罚、退不了工等等烦恼事,都会一起降临到企业身上。这种无心插柳的风险,企业应当防范,要有心插柳,“柳”才成荫呢。
风险二:凝固化的合同终止补偿风险。
对于合同终止补偿风险有两点需要注意:第一,只要劳动者提出不愿意续签劳动合同,而公司愿意与劳动者续签劳动合同,劳动报酬标准不低于原先劳动合同的标准,如果劳动者不答应,还是要走,这时候企业无需对劳动者支付经济补偿。第二,无固定期限的劳动合同和完成一定工作任务为期限的劳动合同都是无需支付经济补偿的,经济补偿是对固定期限的劳动合同终止而言的,无固定期限的劳动合同终止后,劳动者本来就领养老保险金了,企业无需向劳动者进行经济补偿。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这是指这个特定的工作完成后,劳动合同期限即告结束。劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金,也没有规定连续订立两次以完成一定工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同,用人单位运用得好,可以降低解雇成本,运用得不好,也会弄巧成拙。
所以,企业要好好地利用以完成一定工作内容为期限的劳动合同,其优点是:没有连续两次续签会变成无固定期劳动合同的问题,因为这是针对固定期劳动合同的规定。
比如,企业下面自己办的幼儿园、子弟中学的教员,合同终止期为一学年或一个学期,下个学年或学期没有教学任务了,即是完成一个学期的教学任务为内容的劳动合同。其合同终止就不用对劳动者进行终济补偿。北京奥运会、上海办世博会、特奥会,火炬接力赛等,这些都有专门的机构,在这些机构工作的员工除志愿者以外,一般都可签以完成一定工作内容为期限的劳动合同。再如:汽车制造业,搞任何新车开发都有第一个阶段,叫研发阶段,然后有一个试制阶段,最后有一个批量生产阶段,这三个阶段有的可以长达三、四年,每个阶段新进来的新员工,通通签订以完成一定工作内容为期限的劳动合同。研发完成了,进人试制阶段,也叫小批量生产,或者是小批量试制阶段,这个阶段招来的员工,也签这种合同,签完了表现好了,在最后的批量生产阶段,就签三年、或六年。三年考察一个员工,再加六年培养一个核心员工,培养不成,九年到期走人,没满十年,也就不会变成无固定期限劳动合同。这又是一个风险的防范。所以对于某些有特殊性的工作.阶段性完成的,劳动合同终止的补偿还是很有讲究的。关键是签什么合同。
风险三:合同单向解除的风险。
在《劳动合同法》条款当中没有惩罚劳动者单方面解除合同随意跳槽的任何条款,比如,在劳动者应当履行解除或终止合同时交接的义务中,如果他违约了,也仅是违反了“一手交钱、一手交接”的法定程序,最多他拿不到经济补偿。而企业一旦违法解除或终止劳动者的合同,那么企业将承担双倍的经济补偿的赔偿金,而劳动者在整个《劳动合同法》中却没有任何处罚条款,所以媒体评论将此法称作单保护法、贵族法。我们认为至少劳动者和企业在实行新法中都有点“水土不服”。
风险四:单向化的违约金风险。
《劳动合同法》约定劳动者对于企业的违约金只能有两种:
第一种是基于企业为员工付出了培训费而员工违反服务期约定的违约金。赔偿的限度是培训费的总额,服务期内必须约定培训费单次超过多少和累计超过多少才构成违约。有些费用如企业为劳动者提供培训而支付的差旅费等都可以计算在培训费违约金里面,但违约金的总额不得超过公司提供培训费的总额,这是法律的强制性规定。
第二种是因为员工违反了保密协议或竞业限制条款而应支付的违约金。这里还有一个技术上的问题,你不给“保密费”他当然可以违约了,这叫“权益与义务对等”。因此人力资源要考虑,保密费怎么给既经济又不会使保密协议失效。比如有的公司从来没有专门给员工发过什么保密费,但发年终奖的时候,年终奖后面用括号中注明“此款项包括本年度12个月的保密费”。这是一个很好的办法。
有的企业为了招聘或留住核心员工喜欢给员工提供车子、房子,2008年以后给了当然就要不回来了。在2007年以前签的劳动合同当中,即使合同期跨越到2008年,甚至合同到了2012年,你约定给员工的车、房子,若员工提前跳槽他必须赔偿还是合法有效的。而2008年新签的合同你还能约定给员工车子、房子吗?不能了!若约定了,员工提前跳槽,车子房子就算无偿送给员工了。为什么?因为员工确实是违反了合同约定或服务期的约定,但《劳动合同法》约定劳动者对于企业的违约金只能有两种,一种是因为基于企业为员工付出了培训费而劳动者违反服务期约定的违约金。另一种是因为员工违反了保密协议或竞业限制条款而应支付的违约金。这两种违约金的法律支撑点都与车子房子无关,所以无法向违约的员工追诉那么,我们可以改换一下思维方式,不能约定就不要把车、房的所有权转移到员工的身上,让他只有使用权。使用期(租赁期)和员工的服务期是同步的,这样公司和员工必须另外签订一个民事协议,租赁期正好和服务期同步,或者是与劳动合同期同步。违反了这个规定,他就得退出来。这就可以规避企业当初招聘时承诺给他车、房又不兑现的风险。按照《物权法》的分类,你只是给与他一个不完整的物权,即车、房的使用权。这就合法有效地保护了企业财产权,给我们的启发是,招聘重要岗位的员工时不能乱承诺,因为在以后的劳动合同关系中,只能约定以上所说的两种违约金,这是新《劳动合同法》实施后对企业形成的单向化的违约金风险。对劳动者来说,除了这两条违约金以外,没有其它的法律责任。所以,违约金的单向风险对企业来说是非常明显和重大的。
对于保密协议或竞业限制协议,还要明确适用主体的问题。有的员工适用约定培训协议.有的员工适用约定服务期协议。真正从人力资源实务来说,服务期协议,其实是对新员工而言的老员工要参加培训,每参加一次培训签订一次培训协议,或者他愿意签服务期协议,那更好。对于老员工不肯签订培训协议参加培训的,要么你不让他参加培训,要么你规定不参加这个上岗培训就拿不了上岗证,必须参加,那他肯定要参加这个培训了。
对于新员工来说单独签一个竞业限制协议没有障碍。重要岗位的新员工录用时必须签三份协议,第一份协议叫保密协议,第二份为竞业限制协议,第三份为劳动合同。而对老员工
来说,还必须把竟业限制条款放在保密协议之中,因为它和保密协议是同类法律性质.即保护公司知识产权的法律约定。老员工一般是不愿意单独与用人单位去签订竞业限制协议的。对于老员工来说.就应该用保密协议来制约他。保密协议是在劳动合同有效期内生效成立的。而竞业限制条款是在劳动合同有效限期内订立、劳动合同期限失效(即员工跳槽、离职)以后才生效。把竞业限制条款放在保密协议当中,保密协议生效成立了,竞业限制条款成立了,但是竟业限制条款不会马上生效,只有等劳动者跳槽、离职、终止合同以后才会发生法律效力,但是订立竞业限制条款,必须在劳动合同有效期以内。
注意:新法删除了劳动合同必备条款中对于劳动纪律的约定。原《劳动法》可以约定的三种情况都不允许在2008年以后的劳动合同的必备条款中约定了:第一是劳动纪律拿掉了;第二是劳动合同终止约定的情况拿掉了,只有法定终止,没有约定终止了,第三是违反劳动合同的祛律责任也没有了,《劳动合同法》第七章专门约定了16条法律责任,几乎条条都是冲着企业来的,无需你公司再与劳动者去约定了。因此,企业可以通过《员工手册》把劳动纪律的内容与员工约定下来,并用员工签收的方式去证明员工了解并同意此约定。
风险五:企业单方的劳动法律责任风险。
《劳动合同法》中法律责任绝大部分都是约束用人单位的。
风险六:劳动力派遣的风险。
《劳动合同法》有两大宗旨,第一大宗旨是消灭短期劳动合同,第二大宗旨是规范或制约劳动力派遣这种用工形式。要规范或制约劳务派遣用工,首先要从源头上消灭不规范的劳务公司,比如,成立劳务公司,原先三万元的注册资金,现在提高到五十万元等等,据此,2008年以后劳务市场将会大大萎缩。
从新法对劳务派遣用工的规定来看,对于用人单位来说,劳务派遣工除了基本工资能稍微低一点,最苦最脏的活能干一点,劳务工与正式职工还有多大的区别?还有没有必要把你的员工来源分成正式的招聘和劳务公司的派遣工呢?这个问题值得思考,我们在后面还会详细分析。
风险七:变岗、薪酬设计的风险。
用人单位在薪酬设计当中避免触犯当地政府规定的本市工资最低线。这里要重申一下《劳动合同法》第三十五条:用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
风险八:限制短期合同、无固定期合同风险。
短期、无固定期的劳动风险,尤其是无固定期到底有什么风险?无固定期就是一个没有法定终止日期,法定终止日期是劳动者依法领取养老金之日。(注意:法定的终止条件新法有重大的改动:不是达到法定退休之日为止!那么,企业不给或少给员工上保险意味着什么?退休不了、终止不了,2008年以后75岁的老爷爷还是你公司的正式员工就不足为奇了)。无固定期劳动合同也属于劳动合同,和固定期劳动合同一样具有所有的劳动台同的法律要件。无固定期劳动合同对劳动者来说决不是“铁饭碗”。这一点用人单位和劳动者都应该有一个清醒的认识。
短期、无固定期合同风险如何应对?如果企业的规章制度设计得很好,企业的职代会、工会组建得好,就不用担心。当然这里有很多积极的办法,消极的办法也可以用,但是消极的办法能解决一时,解决不了一世。消极的办法有:没工会、没职代会的赶快成立,根据“民主集中制”原则:按照70%中层管理人员、20%老员工、10%以上年轻团干部的比例成立,“老中青”三结合,然后开个职代会,人力资源部门在职代会上通过规章制度的时候,读关键性的条款时语速快一点.“同意的请举手,不同意的请举手,弃权的请举手”一口气念出来,领导都在场,众目睽睽之下,谁敢举手表示反对?这就是消极的办法,法律程序上好像看不出什么破绽.但是解决不了永久性的问题。在规定人力资源具体内容的章节,比如变更集体合同、劳动者福利待遇、劳动定额等,劳动者这时候觉得要好好听你的东西了,你念得得再快,他也会说等一下,慢慢念,小组讨论时发一个东西给大家仔细看看,这样就麻烦了。所以一定要重视职代会和工会的作用,尤其是在解除员工这一条上,很多单位都忽视了这一条,没有经过职代会的讨论。不经过职代会的讨论。员工的合同是不能随便解除的,即使是他犯了错,不走这个程序也是不合法的解除。(文章转载自“汕头塑胶协会”)